札幌家庭裁判所 昭和４６年（家イ）４９０号 審判
本籍・住所 札幌市
申立人 大町梢（仮名）
法定代理人親権者母 大町正子（仮名）
国籍 マレーシア国ペルリス州 住所 札幌市
相手方 林文相（仮名）
主文
申立人が相手方の子であることを認知する。
理由
１ 申立の趣旨は主文と同旨、申立の実情は別紙（編略）のとおりであるところ、昭和四六年六月五日の本件調停期日において、当事者間に主文同旨の合意が成立し、かつ認知請求の原因となる事実関係についても当事者間に争いがない。
２ 本件記録中の戸籍謄本、中村弘、下田恵美子、申立人法定代理人（第１、２、３回）、相手方（第１、２、３回）各審問の結果によれば、次のとおり認めることができる。
(1) 相手方は西紀一九三八年八月一八日肩書本籍地において、父林枝清、母相美の間に出生し、マレーシア国籍を有するもの、申立人法定代理人大町正子（以下正子という）は昭和一七年七月一日岩手県において、青森県三戸郡○○町大字○字○××番地父大町精三、母光子の間に出生し、日本国籍を有するものであるところ、相手方は昭和三五年四月マレーシア国より留学生として来日し、昭和三六年四月○○大学医学部に入学し、同時期に同学部に入学した正子と知り合い、親交を重ねるようになつた。
(2) そして相手方と正子とはいずれも昭和四二年に医師免許を取得し、ともに○○大学医学部付属病院に勤務するうち、更に親交を深め、夫婦となることを約束するに至り、昭和四四年六月相手方がマレーシアへ一時帰国するに際し正子も同行し、その時点から両名の間に肉体関係が生じた。相手方はマレーシアに同伴した正子を相手方の親兄弟等に妻として紹介し、約一か月後再び日本に戻つた直後から正子と○○市○丁目において事実上の夫婦として同棲するようになつた。
(3) こうして正子は昭和四五年三月一五日同市△丁目○番地○○医院で相手方との間の子である申立人を分娩し、なおその直前上記父大町精三の戸籍から分籍して肩書本籍のとおり新たに戸籍をもうけ、同月一七日申立人の出生を届出て、申立人は同戸籍に入籍した。
(4) 正子は申立人分娩の前後を通じ相手方に対し、正式に婚姻すること、あるいは少くとも先ず申立人を認知することを求めたところ、相手方は以前とは正子に対する気持がかわり、申立人出生直後から○○市立病院に出張し、他に何人かの女性と関係ができたこと、正子の親戚が相手方との婚姻に反対していたことなどから婚姻についてはあいまいな態度をとり、申立人の認知については、申立人が自らの子であることは終始認め、申立人との間の法律上の父子関係を明らかにするための法的手続をとることに異存はなく、上記出生届と同時に認知届を提出したが、認知要件具備証明書を欠くため受理されず、その後マレーシア国の認知手続について知識がないことなどから正子の認知の要求に対し終始これに応ずる気持をもつていたものの、これを実行にうつすことができないでいた。なお、△△出張中も相手方は申立人の養育料として時折り若干の金員は送金していた。
(5) かくするうち、次第に両者の仲に疎隔を生じ、特に相手方の女性関係から感情的対立も生れ、正子は昭和四六年三月三〇日申立人の法定代理人として△△出張中の相手方に対し本件認知請求および婚姻予約履行請求の各調停を旭川家庭裁判所に申し立て、その後相手方が札幌に戻つたため両事件が当庁に移送された後、当庁に養育料、慰藉料の各請求の調停を申し立てた。
(6) 相手方は第一回調停期日である昭和四六年六月五日何ら異議なく直ちに本件合意をなし、一方調停委員会の勧めにより東京の在日マレーシア大使館を訪ね、任意認知の届出を可能ならしめる証明書の発行を求め、またマレーシア国法の認知手続について尋ねたりしたが、同大使館も渉外認知手続にくらく、徒労におわつた。
(7) 本件申立後、正子と相手方とは相手方が帰札後も同居せず、その感情的対立もさらに激化し、両名とも婚姻する意思を全く失うに至つたが、昭和四八年三月頃から両者間の感情もやや融和し、依然両名とも今後正式に婚姻する気持はもつていないものの、相手方は時々正子を訪れ、申立人と親子の交流をもつようになり、また毎月申立人の養育費として金三万円を正子に渡し、現在に至つている。
(8) 正子は金銭的要求については、今後も上記養育料を事実上受取つていくだけで十分あるとして、昭和四九年六月一七日養育料請求その他の付随事件をすべて取下げ、本審判により相手方と申立人との父子関係が法的に確定され、とにかく申立人の戸籍に父の名が登載されることだけを強く希求しており、相手方もまた他に手段がない以上本審判により正子の希望にそうことを心から望み、本件申立後約三年を経過した現在もその気持は少しもかわつていない。
なお、相手方は昭和四五年以来一年毎に在留期間の更新を続け、○○大学医学部付属病院に勤務し、診療と研究に従事しており、現在札幌入国管理事務所より昭和五〇年四月三〇日まで本邦に在留することを許可されている。
３ 上記認定事実によれば、相手方と申立人との間に自然的血縁の父子関係が存在することは明らかであるところ、法例第一八条によると、子の認知の要件は認知当時における各当事者の本国法によりこれを定めることになつているから、本件においては、国籍法第二条第三号により日本人であることが明らかな申立人に関してはわが民法により、一方マレーシア人である相手方に関しては同国の法律によるべきである。なお、マレーシア国は西紀一九六三年九月一六日政治的統一をとげ、マラヤ連邦にシンガポール、サラワクおよびサバが加わることによつて構成され、のちシンガポールが分れて独立し、西紀一九六六年もとのマラヤ連邦は西マレーシアと、サラワクおよびサバの両州は東マレーシアとそれぞれ改名されて現在に至つており、当裁判所の下記調査結果などによれば西マレーシアと東マレーシアとで法律を異にする分野もあるようである。この場合法例第二七条第三項が適用されるが、相手方の本籍地、出生地、来日前の住所地とも肩書本籍のとおりであつて、同所は西マレーシアに属するから、同条項の解釈としていわゆる直接指定説をとれば勿論、いわゆる間接指定説をとつても、マレーシア国において地方により法の牴触があるときいかなる解決がとられているかはいまこれを知ることができないけれども、それがどのようなものであれ、上記のように地方により法律を異にする分野について相手方に適用すべき本国法は西マレーシアにおいて通用している法律であると解して誤りがないものと思われる。
本件においてわが民法の適用をうける申立人が相手方に対し認知を求めうる立場にあることはいうまでもないので、以下相手方に適用すべきマレーシア国の法律を検討し、同国法によつても本件認知請求が許されるものか否かを考える。
(1) 当裁判所が最高裁判所を経由し、外務省を通じて調査した結果得られた資料（マレーシア国法務大臣室からの在マレーシア日本大使館宛回答書）は以下のとおりである。
（イ） 西マレーシアに適用される一九五七年制定の「出生および死亡の登録に関する法律」（The Births and Deaths Registration Ordinance）は、西マレーシアで出生したすべての子の出生は出生・死亡登録官によつて登録されるべきものとし、その一三条において非嫡出子に関し、「本法の以上の規定にかかわらず、非嫡出子の場合、なんびともその子の父として子の出生についての情報を与えるように要求されない。登録官は母およびその子の父であることを自ら認める者の共同申請がある場合を除いては、登録簿にその子の父としていかなる者の名前も記載してはならない。この例外の場合にはその父は母と共に登録簿に署名しなければならない。」と規定している。なお、東マレーシアに適用される「出生および死亡の登録に関する法律」（The Registration of Births and Deaths Ordinance）にもその第一〇条(1)にほぼ同趣旨に帰着する規定がある。
（ロ） 全マレーシアに適用される一九五〇年制定の「妻子（扶養）法（The Married Women and Children （Maintenance）Ordinance）の三条(2)は「自ら生活する能力のない非嫡出子を扶養することを怠り、または拒否する者に対して、裁判所は、証拠にもとづき、五〇ドルをこえない限度で裁判所が適当と認める額の扶養料を毎月支払うよう命ずることができる。」と規定し、もし非嫡出子の母が非嫡出子の事実上の父に対し、この規定により非嫡出子の扶養料を請求する訴訟を提起した場合、事実上の父は裁判所において自らが父であることを承認することができ、またその場合裁判所がその承認を真実と認めないときは承認を却下することも自由であると解釈されている。
(2) そこで上記資料について検討するに、上記(1)（イ）の規定については、これのみによつては出生届の時点以後も随時事実上の父が自ら父であることを認めて届出た場合にその者の名が登録簿に記載されるのであるかどうかは必ずしも明瞭でないし、また出生届の時点においても父が自ら非嫡出子の父であることを認めて母と共同して届出た場合父の名が登録簿に記載されるというだけで、その法的効果などがわが民法の認める認知と同様のものであるかどうかも明らかでなく、結局マレーシア国においてわが民法の認める任意認知と同様の制度が認められていると断定するにはちゆうちよせざるを得ない。また上記(1)（ロ）の規定および解釈自体は扶養義務を課する前提として裁判所が証拠にもとづき自然的血縁の父子関係を確定し、またその際父が自ら上記父子関係を承認することもできるとされているというだけで、裁判上扶養義務の存否と別個に認知という法形式を認める趣旨ではないと解されるから、この点のみをもつてわが国における強制認知と同様の制度が認められていると解することは困難である。
しかしながら、一方逆に上記(1)（イ）、同（ロ）の資料だけから、マレーシア国においては、出生届の際父が自ら非嫡出子の父であることを認めれば父の名が登録簿に記載されるということ以外には任意認知・強制認知なるものが全く認められていないと断言することにもちゆうちよが感ぜられる。上記マレーシア国法務大臣室の回答書はいかなる手違いによるものか不明であるが、当裁判所の調査目的である認知に関する法規の有無という観点からでなく、マレーシア国において非嫡出子を嫡出子たらしめる制度が認められているか否か（この点の結論は否定的である。）という観点から記述されており、上記(1)（イ）、同（ロ）の点は上記制度の有無を論ずる過程でふれられているものにすぎないし、同回答書には同国においては任意あるいは強制認知が認められていないとか、上記(1)（イ）、同（ロ）の他に非嫡出子とその父との間の法律関係の確定、創設を規律する法規が同国に存在しないとかは何ら述べられていない。そして当裁判所の調査経過（上記資料を得るのに二年半近くを要している。）に照らせば、現在上記資料以上にマレーシア国の認知制度に関する資料を得ることはさらに長年月を要し、極めて困難であるか、事実上不可能であると考えられる。
以上述べたところからすれば、結局マレーシア国においてわが民法が規定するような任意、強制認知の制度が認められているか否かは当裁判所において明らかにすることができないといわざるを得ない。
(3) そして当裁判所は適用すべき準拠法の内容が不明である場合には、条理によつて、換言すれば当該国法秩序の全体からみた拡張・類推解釈、条理等によつて当該事件につき当該外国法秩序においておそらく妥当すると思われる法を発見すべきものと解する。そこで本件において申立人が相手方に対し認知を求めることが上記のような条理の観点から、マレーシア国において許されるものかどうかを考えるに、（イ） 前記(1)（イ）の規定によつてマレーシア国においても少くとも出生届の時点ではわが国の任意認知と実質上ほぼ同一のものが認められていることは明らかであること、
（ロ） 相手方がマレーシア国在住の兄弟等に問い合わせたところ、詳細は不明ながら同国の法律によつて申立人との間に法律上の父子関係を創設することは現在においても可能なはずであるとの返答を得ていると述べていること、
（ハ） 前記(1)（ロ）の規定、解釈によれば自然的血縁の父子関係が存在することを理由に扶養の問題がおきた場合、その前提問題として裁判所が上記父子関係の存否を確定すること自体は認められており、決してその確定を拒否する趣旨のものではなく、そこには扶養などの個々の問題をはなれ、予め認知という形でじ後すべての問題解決にあたり対世的効力をもつ父子関係の創設を行う強制認知制度との間に何ら矛盾撞着は存在しないと考えられること、
（ニ） 一般に非嫡出子に法律上の父を定めることはその子につき重大な意義を有することはいうまでもないところ、本件においては相手方は申立人の出生当時から申立人との間に法律上の父子関係を創設すること自体には何の異義もなく、進んで認知することを望んでおり、現に出生届と同時に認知届を提出したが、これを受理されず、在日大使館から認知届受理に必要な認知要件具備証明書の発行を得ようとしたが、これも果たせなかつた（当裁判所のマレーシア国の法規の調査経過に照らして在日大使館が同国の認知制度について明確な知識を有せず、相手方が上記証明書の発行を得られなかつたことは何ら異とするに足りない。）ためにやむなく本件審判を得て、戸籍届出をなそうというのであつて、このような場合認知を認め、父子関係の創設をはかることはまことに条理にかなう措置と考えられること
などを総合すれば、申立人の相手方に対する認知請求はマレーシア国法によつても許されるものと解してさしつかえないと考える。
４ そして認知請求の手続は法廷地法である日本の家事審判法第二三条によりうることは勿論であるから、本件当事者間の合意は適法かつ正当なものというべきである。
よつて調停委員富下惇吉、同戸津夫佐子の各意見を聴いたうえ、家事審判法第二三条により主文のとおり審判する。
（家事審判官 河本誠之）